李畅运:行贿罪“谋取不正当利益”之审查判断方法研究

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【摘要】我国现行刑法中,行贿罪是典型的目的犯,“谋取不正当利益”是行贿罪的必要构成要件、要谋取的不正当利益位于三种界定形式,分别为利益违法和程序违法,除了索贿的情况汇报,不正当利益有无最终获取不影响行贿犯罪既遂的成立,谋取不正当利益的性质影响对行贿行为人的处罚,应该完善对行贿罪中谋取到的不正当利益的追缴机制。

   【关键词】行贿罪;不正当利益;必要构成要件;范围框定;追缴

   纵观我国现实的司法实践,相对于受贿犯罪而言,行贿犯罪刑事责任的追究则相对轻缓,我国刑事司法实践中行贿行为的定罪率很低,亦即位于着一定的“犯罪黑数”。呈现你这些局面的主要原因分析分析后来 刑法理论和司法实践长期对行贿罪的必要构成要件“谋取不正当利益”匮乏科学的认识和精准的界定,以致司法机关不敢办案,在三种程度放上纵行贿犯罪。笔者试图从“不正当利益”的性质、范围以及对犯罪认定的影响着手全面分析,实现对“谋取不正当利益”的客观评定,以更好指导司法实践,加强对此类犯罪打击的精准、高效。[1]

   一、我国刑法行贿罪的立法变迁及域外国家立法规定的比较

   (一)我国刑法行贿罪的立法变迁

   《刑法》第389条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。”从中可见,“行贿罪是典型的目的犯,谋取不正当利益是行贿罪的必要构成要件”。[2]当然这是1997年新刑法做出的新规定,是立法机关谨慎考量国内外立法,从我国实际国情出发做出的取舍。

   后来 在早期刑事立法及现行1997年刑法修订过程当中,关于何种利益应为“谋取”的目的、“谋取不正当利益”有无应为行贿罪的必要构成要件删剪都是位于巨大争议的。

   1985年最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题报告 的解答(试行)》中规定,自己为谋取非法利益,向国家工作人员行贿或介绍贿赂的,应按照《刑法》第185条第3款追究刑事责任。可见,司法解释明确将“谋取非法利益”归人行贿罪要件内容之中,后来 是作为必要构成要件来约束犯罪构成的,只不过此时是将“非法利益”作为谋取的目的的。

   1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪补充规定》又明确规定“为谋取不正当利益”作为行贿罪成立的必要条件。该规定关于贿赂罪中第7条规定:“为谋取不正当利益,给予国家工作人员、集体经济组织工作人员可能性有些从事公务的人员以财物的,是行贿罪。”这是我国刑事立法首次将“谋取不正当利益”的概念引人其中。

   最高人民检察院刑法修改小组在1989年提交的《修改刑法研究报告》中明确提出:“调查中,多数地方认为行贿罪和介绍贿赂罪能够以谋取不正当利益为限定条件。一是行贿罪的危害性在于严重腐蚀国家工作人员,毒化社会风气。你这些危害性,并可能性性行贿人谋取的是‘正当利益’而减弱。二是在有些场合,‘正当利益’与‘不正当利益’难以区分,司法中好难把握,势必造成很大困难。三是行贿与受贿作为对向共犯,没有理由单打受贿,而放纵行贿。后来 ,在行贿一款中,不宜规定‘为谋取不正当利益’作为行贿罪的必要构成要件。”最高人民检察院1996年提交的《关于对〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉(征求意见稿)的修改意见》再次建议“将行贿罪‘为谋取不正当利益’要件中的‘不正当’打上去”。[3]由此可见,最高检一贯的立法主张是放宽行贿罪的犯罪构成,严惩行贿类犯罪。

   在刑法修订过程中,最高人民法院却总爱主张应将“为谋取不正当利益”明确规定为行贿罪的必要构成要件。类似,最高人民法院《关于刑法分则修改的若干问题报告 (草稿)》认为,“鉴于目前社会风气败坏,不少人为了合法利益后来 得不行贿,故能够对一切行贿行为都以行贿罪论,可不能能 在行贿罪前边打上去‘为非法利益’而行贿你这些限制内容”。[4]

   最高法坚持主张严格要求行贿罪的犯罪构成,后来 坚持将比“不正当利益”范围可不能能 狭隘的“非法利益”引入行贿罪的罪状之中。

   现行1997年刑法吸收了1988年《全国人大常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定,将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件之一,从而把行为人“为谋取正当利益”的行为排除在行贿罪的犯罪圈之外。

   “1999年3月4日,最高人民法院、最高人民检察院在联合颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同可不能能 严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》的第2条中明确指出:‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员可能性有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助可能性方便条件”。[5]这进一步界定了不正当利益的范围。

   30008年11月20日,最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题报告 的意见》第9条中规定:在行贿犯罪中,“谋取不正当利益”,是指行贿人谋取违反法律、法规、规章可能性政策规定的利益,可能性要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助可能性方便条件[6]。该解释也对司法实践扩大打击行贿犯罪的范围提供了法律法律依据。

   (二)域外国家刑法典于行贿罪的规定与借鉴意义

   要客观地认清“谋取不正当利益”在整个犯罪构成中的地位,就要直观地明晰犯罪构成的框架,故笔者列出域外刑法中关于行贿罪主要的犯罪构成要件的基本价值形式,以便参考。

   “从行贿行为法律法律依据来看,通观各国(地区)刑法关于行贿罪的规定,有些国家和地区都根据行贿行为的不同发展阶段,将其规定为行求、期约和交付三种行为法律法律依据。”[7]这和我国刑法的规定删剪不同,对行贿行为法律法律依据更加细化,这能够不说是刑法先进性的体现。首先,行求是指行贿人主动向国家工作人员提出交付贿赂的意思表示,而期约则是指行贿人与国家工作人员就国家工作人员的职务行为达成的行贿人交付贿赂,受贿人利用职务上的便利为行贿人谋取利益的协议。最终阶段的交付是指行贿人向国家工作人员实际给付贿赂的行为。从中还可不能能 看出,不管行贿行为人实施了一有三个白多 阶段的何种行为,都还可不能能 构成行贿罪。你这些规定反映了哪此国家和地区层厚重视职务廉洁性的保护,严厉打击行贿犯罪的立法精神,当然这和持此立法观点国家法制化的心智成熟的句子不无关系,越是发达国家,越是法治国家,就越是能够容忍腐败犯罪。

   再看贿赂的内涵,“贿赂”三种作为贿赂罪的行为对象,不同国家和地区的立法分别就贿赂的内涵做出了不同的规定,类似,《德国刑法典》将贿赂表述为“利益”;而新加坡《外理贿赂法》所规定的“行贿议员罪”是指向议员提供任何报酬的行为;[8]我国澳门有点痛 行政区刑法则将行贿罪中的贿赂表述为“财产利益”和“非财产利益”,你这些两分法将财产利益和非财产利益都囊括在贿赂的范围之内,比如性贿赂,无偿劳务服务等,都还可不能能 算作贿赂来看待;《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中规定,行贿罪是指“直接或间接向公职人员许诺、提议给予或给予该公职人员或自己员或实体不应有的好处,以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”。[9]由此可见,该公约还可不能能 说是持对行贿行为零容忍的态度。

   关于行贿罪的指向对象,大多数国家刑法的规定较为传统,基本上限于国内的公务人员。如日本刑法典规定本罪的犯罪主体为公务员,法国刑法典规定的行贿罪所指向对象是永久被授权或临时被委任行使立法、司法、行政权限的人。但删剪都是的规定得较为宽泛,如“《奥地利联邦共和国刑法典》中规定,行贿的指向对象还可不能能 是官员、欧盟或欧共体有些成员国的官员、公营企业的负责雇员、鉴定人、公营企业的负责雇员的同事、有经验的顾问、外国官员等”。[10]从以上三种立法规定来看,最显著的区别在于前者仅将行贿罪的指向对象限定为国内从事公务的人员,而后者却扩大到外国政府官员。我国行贿罪的立法规定属于前种情况汇报。

   最后大伙着手不正当利益在行贿罪犯罪构成中的地位问题报告 。从世界各国和地区刑法规定来看,大都没有将“为谋取不正当利益”视为行贿罪的必要构成要件。如“我国台湾地区的‘刑法’、香港有点痛 行政区的刑法,无论是受贿罪还是行贿罪,都未规定将谋取利益或不正当利益作为构成犯罪的必备要件”。[11]又例《意大利刑法典》第321条规定:“第318条第1款、第319条、第319条第2款、第319条第3款以及与第318条和第319条相联系的第320条规定的刑罚,也适用于向公务员或受委托从事公共服务的人员给予可能性许诺给予钱款或有些利益的人。”而该法典第318条规定的是“公务员因履行其职务行为而为自己或第三人接受有关的许诺的,处以6个月至3年有期徒刑”。[12]再次证明,发达国家和地区的立法对行贿犯罪的容忍度之低,但你这些立法模式有无适用于我国的现状,笔者下文会详加论述。

   二、“谋取不正当利益”的本质剖析与认定标准

   “谋取不正当利益”的本质问题报告 ,实际上要外理的后来 “谋取不正当利益”与行贿罪犯罪构成的关系问题报告 ,即“谋取不正当利益”有无属于行贿罪的必要构成要件,下面就你这些问题报告 具体展开分析。

   刑法学界对于“谋取不正当利益”应否归界为行贿犯罪的必要构成要件,总爱持有争议,主要分为“否定说”和“肯定说”,以下笔者做删剪介绍:

   1.否定说

   我国有学者认为构成行贿罪能够以谋取“不正当利益”为其犯罪构成的必要构成要件。此观点认为,“不管行贿人要谋取的是正当的合法的利益或不正当利益,都应以行贿罪定罪处罚”。[13]后来 ,行贿罪的构成要件中能够“为谋取不正当利益”。

   此说的其具体理由为:

   第一,行贿罪侵害的客体是国家工作人员职务的廉洁性和正常的社会秩序,打击行贿的目的也是杜绝受贿,而行贿人的目的应该视为行贿罪处罚的情节。可能性行贿人谋取的是不正当利益,说明行为人的主观恶性相对较大,不仅侵害国家工作人员的廉正性和正常的社会管理秩序,还侵犯了合法的社会公共利益,司法实践中还可不能能 作为行贿罪的从重处罚情节。可能性仅仅单纯打击“谋取不正当利益”你这些种类行贿罪,就会放纵犯罪,影响社会风气。

   第二,“可能性将哪此谋取正当利益而向国家工作人员行贿的行为从行贿罪中排除出去,可能性缩小打击面,也会给司法实践的操作带来困难”。[14]在实践中,正当利益和不正当利益的区别有一定难度,这将原因分析分析司法实践中出现受贿罪和行贿罪打击力度差异化,造成腐败加剧。

   第三,行受贿犯罪是典型的对向型犯罪,行贿行为是受贿犯罪多发的主要原因分析分析,除了受贿方明确的索贿行为之外,司法实践中,行贿行为往往具有较强的主动性,腐蚀性,相当一部分被追究的受贿人其最结速了了并没有收受贿赂的动机,后来 在行贿人的大力拉拢下才走向犯罪的。对行贿行为打击过窄,会形成三种行贿合法的导向,形成三种投机取巧的社会风气,造成较大的社会危害。

   2.肯定说

   该种观点认为“谋取不正当利益”是行贿罪中不可缺少的核心必要构成要件。

持此种观点学者认为“行贿行为人除了具体实施了给予国家工作人员钱物的行贿行为外,在主观上可不能能 是具有谋取‘不正当利益’的犯罪目的和犯罪动机,这才是行贿罪犯罪构成中最核心的问题报告 ”。[15]该说认为,“谋取不正当利益”有无实现,所谋取的不正当利益有无获得,删剪都是影响成立该罪。假如行为人已实施了为了谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益或要求国家工作人员及有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助可能性方便条件,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/68399.html 文章来源:《东吴法学》2012年第2期